Concurso Público

Aula de Resumo - Direito Econômico

DIREITO ECONÔMICO

 

1. Introdução

A necessidade de uma disciplina legal tem origem na própria sociedade, como é o caso dos direitos fundamentais, que delimitam bem a questão.

Com efeito, José Afonso da Silva ressalta três momentos pertinentes à origem da tutela de direitos, quais sejam: (1) o homem procura liberar-se da opressão do meio natural, mediante descobertas e invenções; (2) desenvolveu-se o sistema de apropriação privada, surgindo, daí a necessidade do homem de livrar-se não mais da opressão natural, mas, agora, da opressão social e política advindas da subordinação causada pelo titular da propriedade - o Estado, assim, nasce como aparato necessário deste sistema de dominação; (3) são desenvolvidos os direitos fundamentais que têm o escopo de minimizar os efeitos da opressão social e política...

Desta forma, começou a desenvolver-se a noção de direitos fundamentais, hoje consolidada na Constituição Federal.

Portando, como afirma Otto Bachof, se antes os direitos fundamentais só valiam no âmbito da lei, hoje as leis só valem no âmbito dos direitos fundamentais.

Direito Econômico, da mesma forma, vem como uma forma de disciplinar relações e proteger outras, visando a formação de um quadro coerente com os próprios postulados consolidados pela Constituição Federal.

Com relação aos direitos fundamentais, o direito econômico configura-se como verdadeiro pressuposto da existência dos direitos sociais, pois, sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia, não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e mais numerosos.

2. A ordem econômica

2.1. Fundamento da ordem econômica

Art. 170, caput Constituição Federal = valorização do trabalho e na iniciativa privada = mercado, de natureza capitalista, pautado no valor trabalho humano.

2.2. Escopo da ordem econômica

Art. 170 Constituição Federal: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Embora pareça ser contraditório a expressão justiça social (que pressupõe distribuição de riqueza) frente ao modelo de mercado adotado (capitalista), a própria Constituição Federal estabelece os mecanismos para dar efetividade à justiça social, mitigando, assim, a própria noção de justiça social, como, igualmente, limitando a noção de capitalismo. Dentre os mecanismos estão: a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e pessoais e a busca do pleno emprego.

3. Constituição Econômica

Constituição econômica, como assevera Fábio Ulhoa Coelho, é o conjunto de primados constitucionais acerca da disciplina jurídica da economia. Para José Afonso da Silva, constituição econômica formal brasileira consubstancia-se na parte da Constituição Federal que contém os direitos que legitimam a atuação dos sujeitos econômicos, o conteúdo e limites desses direitos e a responsabilidade que comporta o exercício da atividade econômica.

Princípios da constituição econômica = art. 170 e 173, § 4º Constituição Federal.

Em relação aos princípios ut supra, impende observar o seguinte:

         I.            soberania nacional - colocado como postulado da ordem econômica, significa a preferência do nacional para as atividades de produção;

       II.            liberdade de iniciativa econômica - considerando a justiça social, a liberdade de iniciativa econômica significa liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público;

     III.            livre concorrência e abuso do poder econômico - visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista.

4. Disciplina infraconstitucional

1.        responsabilização penal, que se concentra no artigo 195 da Lei n.º 9.279/96 (crime de concorrência desleal) e, também, nos artigos 4º a 7º da Lei n.º 8.137/90, que tipificam os crimes contra a ordem econômica e relações de consumo;

2.        responsabilização civil, isto é, responsabilidade pela indenização dos danos derivados ilícitos, com supedâneo na fórmula genérica do artigo 159 do Código Civil; e,

3.        responsabilização administrativa, disciplinada pela Lei n.º 8.884/94, a denominada lei antitruste.

5. Conceito de Direito Econômico

Geraldo Vidigal = direito econômico é a disciplina jurídica de atividades desenvolvidas nos mercados, visando organizá-los sob a inspiração dominante do interesse social.

6. Condutas ilícitas

Segundo Nuno T. P. Carvalho são condutas ilícitas:

Abuso do poder econômico

Concorrência desleal

Ato praticado de modo a impedir que os concorrentes participem da competição (art. 173, § 4º CF).

Meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem (art. 195, III L 9.279/96).

Resulta da destruição da concorrência.

É fraude dirigida aos consumidores para enganá-los.

 

7. Abuso do poder econômico

Considerando-se o § 1º do artigo 20 da Lei 8.884/94, abuso é todo ato que, não decorrendo da maior eficiência do agente em relação aos seus competidores, elimina ou pode eliminar ou restringir a concorrência no mercado relevante.

Portanto, o domínio econômico de certo setor não é vedado pela Constituição Federal, mas, sim, o abuso, cuja repressão a própria Constituição impõe (§ 4º do artigo 173 da Constituição Federal).

Hely Lopes Meirelles arrola as formas usuais de dominação dos mercados, quais sejam, os trustres e cartéis.

truste é a imposição das grandes empresas sobre os concorrentes menores, visando a afastá-los do mercado ou obrigá-los a concordar com a política de preços do maior vendedor. Aludida pratica, pode resultar em um monopólio, isto é, na existência de um único vendedor de bem ou serviço num determinado mercado, que gera, aliás, aumento de preços e redução da produção.

cartel, por sua vez, é a composição voluntária dos rivais sobre certos aspectos do negócio comum.

A doutrina, em especial Nuno Carvalho, afirma que o cartel é o caso mais extremo de oligopólio (que seria o gênero), em que as empresas contratam entre si comportamentos uniformes.

Oligopólio, assim, seria a situação do mercado no qual se encontram poucas empresas produtoras de um determinado bem ou serviço; por serem poucas as empresas, elas podem comportar-se de um modo que se aproxima do monopolista, ou seja, o oligopólio pode resultar em um monopólio compartilhado.

O oligopólio gera interdependência, pois as empresas sabem que são poucas e conseguem vigiar-se umas às outras. Faz nascer uma situação denominada paralelismo consciente, isto é, coincidência de comportamentos por concorrentes que se estudam e acompanham reciprocamente.

8. Atuação estatal no domínio econômico

A Constituição Federal restringiu a possibilidade de interferência do Estado na ordem econômica (artigo 173 da Constituição Federal):

Ação

Atuação

Natureza

Supletiva

Forma

Lei

Os principais meios de atuação do Estado na economia são: Monopólio; Repressão ao abuso do poder econômico; Controle do abastecimento; Tabelamento de preços; Criação de empresas paraestatais.

 

9. Comentários à Lei n.º 8.884/94 - Lei Antitruste

9.1. Introdução

A Lei 8.884/94 disciplina a responsabilidade administrativa do empresário com relação ao direito econômico.

Todavia, seus reflexos vão além da esfera meramente administrativa:

1.        Direito processual civil - possível a execução judicial das decisões do CADE, bem como execução de multas e de obrigação de fazer e não-fazer; esclarece o cabimento da ação civil pública na hipótese de danos causados por infração contra a ordem econômica;

2.        Direito penal - ampliou a incidência do delito tipificado no art. 4º, inciso VII da Lei n.º 8.137/91, ao substituir a expressão monopólio natural ou de fato pela noção de posição dominante de mercado, com relação à conduta de elevar, sem justa causa, os preços de bens e serviços;

3.        Direito processual penal - ampliou as hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva, incluindo os fatos em que há prova ou indício suficiente de autoria da prática de qualquer crime contra a ordem tributária (FUC, 156).

9.2. Bem e titularidade

Bem = estrutura do mercado.

Titularidade = artigo 1º parágrafo único LAT.

 

9.3. Princípio da territorialidade

Territorialidade objetiva, isto é, a proteção legal relaciona-se com o mercado atingido pela infração (artigo 2º LAT).

9.4. CADE

A Lei n.º 8.884/94 transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE em autarquia e estabeleceu o processo administrativo de apuração de infrações, bem como o processo judicial de execução das decisões do CADE, que pode determinar, inclusive, a intervenção nas empresas infratoras.

Atuação

O CADE tem uma atuação vinculada quanto à tipificação das infrações, isto é, deve observar necessariamente o modelo legal delineado pela lei antitruste - princípio da legalidade.

Por outro lado, o CADE tem atuação discricionária também: pode a autarquia atenuar, ou mesmo deixar de aplicar sanção, se a infração, de algum modo, produziu benefícios à economia.

A referida atividade discricionária tem por supedâneo a denominada teoria da concorrência-meio, ou seja, em nosso direito a concorrência é um dos elementos da estrutura do livre mercado, digno de tutela; na aplicação das medidas sancionadoras, todos os efeitos da prática anticoncorrencial, benefícios inclusive, devem ser considerados (FUC, 24).

Sujeitos ativos

Pessoas que não estão sob a égide do CADE (por ser autarquia federal): a União (órgãos da administração direta e autarquias) e Estados e Municípios.

O CADE, por outro lado, pode penalizar as sociedades de economia mista, empresas públicas e as fundações de qualquer das esferas (FUC, 41).

Desconsideração da personalidade jurídica

ART.18 - A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Como é sabido, a pessoa jurídica tem personalidade própria e, assim, patrimônio próprio, que não se confunde com o dos sócios. Se a sociedade assume uma obrigação, ela é quem deve responder, e, não, a pessoa dos sócios.

Todavia, o uso imoderado, abusivo, da personalidade da pessoa jurídica (como é o caso do exercício de atividades que extrapolam o objeto social), portanto de sua autonomia, pode ocasionar a denominada desconsideração da personalidade jurídica.

Assim, observa Fábio Ulhoa Coelho, o juiz fica autorizado a ignorar a existência da pessoa jurídica sempre que a sua autonomia foi utilizada para a realização de uma fraude ou abuso de direito. Desse modo, o responsável pelo mau uso d personalidade jurídica da entidade fica diretamente comprometido com a obrigação.

9.5. Infração à ordem econômica - caracterização

Regra geral = para a caracterização de infração contra a ordem econômica, a conduta empresarial correspondente a qualquer dos incisos do artigo 21 LAT, somente é considerada infração se o seu efeito no mercado, efetivo ou potencial, estiver configurado no artigo 20.

Domínio de mercado relevante

Ou mercado em causa, constitui concepção mais elástica do que monopólio. O mercado relevante não é aquele único, mas de característica insubstituível sob o ponto de vista do consumidor.

Para que seja possível determinar-se o mercado em causa necessário considerar dois aspectos:

1.        Geográfico - não é necessário que seja abrangido todo o território nacional;

2.        Material - envolve determinado produto, em geral, não substituível pelo consumidor; se substituível, o mercado relevante é o conjunto de todos eles.

Exemplo (transcrito por Fábio Ulhoa Coelho): atacadista de frutas frescas que vem adquirindo todas as empresas de banana = se há ou não infração, a análise deve ser efetuada sob a perspectiva do consumidor = se em determinada região há consumo de frutas frescas e a banana não é um elemento considerado insubstituível sob a perspectiva do consumidor médio, então o mercado em causa é o de frutas frescas e a ação do atacadista não representa infração pois envolve uma pequena parcela do setor (só o de bananas); porém, se a banana, em determinada região, é indispensável ou insubstituível por outra fruta (segundo a perspectiva do consumidor médio), o mercado relevante é o de banana e o empresário incorre em prática de dominância de mercado.

9.5. Penas

As sanções estão estabelecidas nos artigos 23 e 24 da LAT. No primeiro, basicamente, há previsão da pena de multa, que dobra de valor no caso de reincidência.

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